Como ficam os adquirentes de um apartamento na planta diante de um pedido de Recuperação Judicial do Incorporador?
Ricardo Cabezon
Caríssimos a Lei de Falencias
e Recuperações Judiciais, que completou pouco mais de uma década de
existência, refletiu uma grande mudança no panorama jurídico brasileiro,
especialmente por prestigiar, ao contrário do DL nº 4661/45, a vontade
dos credores no âmbito do procedimento concursal.
Contudo, é
inegável que a complexa pluralidade de casuísticas que a cada dia se
aperfeiçoa no âmbito do direito empresarial contemporâneo não foi
passível de exaurimento na Lei nº 11.101/05, sobretudo no âmbito Recuperacional.
Uma dessas situações é referente a questão do patrimônio de afetação tratado na Lei de Incorporação Imobiliária.
Seria
ele passível de integrar o bojo de uma Recuperação Judicial? Como
ficaria a recuperação de um grupo de empresas que são deles dependentes,
sobretudo numa modalidade de consolidação processual ou substancial?
Como ficariam os adquirentes de frações ideais diante da má gestão ou
crise financeira do incorporador?
Em que pese haver previsão
proibitiva quanto a sua integração no procedimento falencial tal
situação recentemente foi abordada pelo Juiz da 2ª Vara de Falências e
Recuperações Judiciais de São Paulo/Capital e Professor de Direito
Empresarial da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Dr. Marcelo Barbosa Sacramone,
ao proferir decisão nos autos do incidente de Habilitação de Crédito de
procedimento Recuperacional de um grupo de empresas, a qual colaciono a
seguir dada a escassa (ou inexistente) manifestação acerca do assunto:
“O
empreendimento XXXXX teve início em maio de 2013 com a aquisição dos
terrenos. A sociedade de propósito específico foi constituída meses
depois, em agosto de 2013. Em setembro de 2015 foi registrada a
incorporação imobiliária, com a especificação das unidades do
empreendimento. No mesmo mês de setembro de 2015 foi registrado
patrimônio de afetação na matrícula do empreendimento, antes, portanto,
da distribuição do pedido de recuperação judicial, realizado em 18 de
dezembro de 2015.
Pois bem. A primeira questão a ser enfrentada
versa sobre a possibilidade de inserção do patrimônio de afetação na
recuperação judicial, eis que a possibilidade de consolidação processual
ou substancial são desta dependentes. Nesse ponto, assiste razão ao
ilustre parecerista.
O artigo 31-F da Lei nº 4.591/64, em concordância ao artigo 119, IX, da Lei nº 11.101/05, excluem o patrimônio de afetação dos efeitos da decretação da falência:
Art. 31-F. Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação.
Art. 119, IX. Os patrimônios de afetação, constituído para cumprimento da destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer.
A exclusão do patrimônio
de afetação da falência é decorrência da própria conceituação do
instituto, formulado como resposta à lesão patrimonial histórica sofrida
por vários adquirentes de unidades em razão de má gestão do
incorporador.
Para Orlando Gomes, a afetação “consiste numa restrição pela qual determinados bens se dispõem, para servir a fim desejado, limitando-se, por este modo, a ação dos credores”[1]. Conforme disserta José Marcelo Tossi Silva, “com a instituição do patrimônio de afetação, pretende-se criar condições para que os adquirentes das frações ideais vinculadas às unidades autônomas a construir não fiquem sujeitos a eventuais percalços financeiros que possam atingir o incorporador, sejam eles decorrentes de má gestão de seus negócios ou de outros fatores que possam acarretar a insolvência ou falência, ou possam retirar do incorporador as condições econômicas necessárias para concluir a incorporação” [2].
A
afetação de parcela do patrimônio do devedor a determinada finalidade
impede que referido patrimônio seja contaminado ou sofra efeitos das
demais obrigações contraídas por aquele devedor. Na conceituação do art.
31-A, “o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem
como os demais bens e direitos a ela vinculados” serão mantidos
apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de
afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à
entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
Segundo Sérgio Campinho, “esse patrimônio separado, que se constitui mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador, não se comunica com os demais bens, direitos e obrigação de seu patrimônio geral ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva”[3].
Diante
da falência do devedor, desta forma, o patrimônio separado continua
afetado à consecução da incorporação imobiliária e não será partilhado
entre os demais credores. O patrimônio separado não integra a massa
falida objetiva a ser liquidada para a satisfação da coletividade dos
credores do devedor. Sua afetação restringe-se à entrega das unidades
aos adquirentes.
Se o patrimônio de afetação foi instituído
justamente para evitar que os adquirentes das unidades sofressem com a
má gestão do incorporador e com a possibilidade de constrição sobre o
empreendimento em razão de débitos não diretamente correlacionados às
unidades, o instituto também deverá ser aplicado analogicamente à
recuperação judicial, embora inexista referência expressa a essa.
A
falta de condições econômicas necessárias para concluir a incorporação é
justamente o que motivaria o empresário a requerer a recuperação
judicial para submeter as relações jurídicas afetadas ao patrimônio de
afetação a novo regime jurídico conforme proposto no plano de
recuperação judicial.
Essa autonomia do incorporador para alterar
as condições das relações jurídicas relacionadas ao empreendimento,
contudo, foi suprimida pela Lei especial de incorporação imobiliária,
que submeteu qualquer alteração do empreendimento à vontade da maioria
absoluta do voto dos adquirentes das unidades. Após a instituição do
patrimônio de afetação, o incorporador deverá manter os bens e direitos
objetos da incorporação apartados; não poderá se utilizar os recursos captados para fins diversos; os próprios demonstrativos do estado da
obra devem correspondem aos recursos financeiros e quaisquer
modificações propostas pelo incorporador devem ser aprovadas pelos
adquirentes.
A supressão da autonomia decisória é ainda mais
expressa nos art. 31-F, §§ 1º e 2º, c. C. Art. 43, VI, da Lei 4581/1964.
Nesses está previsto que a mera paralisação da obra ou retardo
permitirá aos adquirentes, por maioria absoluta, prosseguir nas obras em
detrimento do incorporador, com a instituição do condomínio da
construção. Se a eles foi garantida essa autonomia por ocasião da mera
paralização, o mesmo poder deve ser também atribuído por ocasião de
situação mais gravosa, como alteração nas próprias relações jurídicas.
A
novação das relações jurídicas dos adquirentes afetadas à incorporação
imobiliária, nesses termos, não poderá ser realizada em Assembleia Geral
de que participem todos os credores relacionados ao devedor, nem pelo
quórum qualificado de maioria dos presentes de cada classe, como
previsto na Lei Falimentar, no art. 45.
Os demais credores não
adquirentes das unidades, por seu turno, como prestadores de serviços,
etc, têm suas obrigações garantidas em relação aos demais ativos. Pela
Lei de incorporação imobiliária, ademais, caso os adquirentes decidam
prosseguir com a continuidade da obra, ficarão sub-rogados nas
obrigações e encargos da incorporação, aos quais, assim, serão
direcionados os créditos dos demais credores não adquirentes (art. 31-F,
§§ 11 e 12).
Desta forma, afetado o patrimônio, a modificação
de suas relações jurídicas submete-se a regime especial não compatível
com o procedimento da recuperação judicial. Isto posto, o patrimônio de
afetação não se submete à recuperação judicial.
A exclusão do
patrimônio de afetação da recuperação judicial não necessariamente
implica a exclusão da própria possibilidade de a pessoa jurídica
empresária requerer a recuperação judicial para pretender a novação das
demais obrigações não diretamente relacionadas ao empreendimento
afetado.
No presente caso, contudo, a pessoa jurídica criada
para o desenvolvimento foi uma Sociedade limitada, mas na forma de
Sociedade de Propósito Específico (SPE), pessoa jurídica criada como
forma, cumulativa ou não, para separar as relações jurídicas ligadas ao
fim que motivou sua criação. No caso da incorporação imobiliária, a SPE
permitiria, pela autonomia patrimonial da pessoa jurídica e restrição de
seu objeto social, uma forma societária para isolar as relações
jurídicas ligadas ao empreendimento imobiliário das demais relações
jurídicas do incorporador/sócio.
Como a SPE do presente caso
tem todo o conjunto de suas relações jurídicas delimitado justamente ao
empreendimento imobiliário, de modo a preencher o seu fim de isolamento
com as demais relações jurídicas dos envolvidos, e considerando-se que
esse conjunto de relações foi caracterizado como patrimônio de afetação e
não se submete à recuperação judicial, não há utilidade em permitir a
recuperação judicial dessa própria Sociedade de Propósito Específico.
Isso
posto, acolho o pedido para excluir o patrimônio de afetação da
recuperação judicial, bem como para excluir a sociedade XXXXX
Incorporações SPE Ltda. Do polo ativo do presente processo de
recuperação judicial.”
* Autos nº 0036581-49.2016.8.26.0100, 2ª. VFRJ Capital – TJSP *
Neste sentido temos que não só pelas exímias palavras do Prof. Sacramone, como também, pelos ditames teleológicos da Lei 8.078/90 (Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor)
o adquirente se vê preservado em seus direitos com tratamento
diferenciado diante de eventual hipótese de superação da crise pela
empresa Incorporadora.
[1] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, 15ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 203.
[2] SILVA, José Marcelo Tossi Silva. Incorporação Imobiliária, São Paulo, Atlas, 2010, p. 173.
[3] CAMPINHO, Sério. Falência e Recuperação de Empresa – O novo regime de insolvência empresarial, 2ª ed., Renovar, 2006, p. 351.
Fonte: http://cabezon.jusbrasil.com.br/artigos/420580114/condominio-como-ficam-os-adquirentes-de-um-apartamento-na-planta-diante-de-um-pedido-de-recuperacao-judicial-do-incorporador?ref=topic_feed advocaciaimobiliariagoias.org
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Assunto: Indicação para Leilão
ResponderExcluirTomo a liberdade de dirigir –me a vossa excelência Para apresenta-me e requerer e ponderar o seguinte.
Durante mais de 15 anos atuei como pleno êxito na área de imobiliária como corretora de imóveis CRECI:13.938 , avaliador (perita) CNAI:004115, para grandes construtoras para esta capital e também leiloeira rural ,em função das experiências acima adquiridas estou iniciando em uma nova atividade , a de Leiloeira publica oficial ,matricula 055 JUCEG.
Onde pretendo DA mesma forma atuar como profissionalismo e dedicação e juntamente com toda minha experiência acima continuar minhas ricas forma de divulgação em:
Site(www.rosecordeiro.com),jornais,revista de circulação no estado ,rede socias, blogs ,emails(leiloes@ rosecordeiro.com) ,e carteiras de Clientes .
Assim encaminho a vossa excelência um currículo resumido de minhas atividades, ao qual me submeto a vossa apreciação para que estude a possibilidade de indicar me para atuar nos leilões, desta secretaria.
Na expectativa de um pronunciamento favorável antecipo meus agradecimento
Rose Cordeiro
Fone: (62) 3924-2841/999534522
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